张峰律师网

已设有抵押的二手房买卖合同的效力如何认定？

    首先可以肯定的是，房屋上有抵押权，出卖人（抵押人）与买受人签订房屋买卖合同的，房屋买卖合同有效。在抵押物转让制度上，我国现有法律规范从最高人民法院《民法通则意见》第115条、《担保法》第49条直至《担保法解释》第67条经历了一个从严格限制到逐渐宽松的演变过程。《物权法》第191条规定：除买受人代为清偿消灭抵押权外，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押物。这种不得转让是否会导致转让合同无效呢？笔者认为，本条与《合同法》第132条第1款一样，均非效力禁止性规定，对合同效力认定并无影响，只是影响物权登记问题。前者因出卖人无所有权而无法办理过户登记，后者因为存在抵押权而无法办理过户登记。因此，当事人以买卖的房屋存在抵押情形主张合同无效的，原则上不宜支持。如果买受人认为出卖人未告知存在抵押，有显失公平、重大误解、欺诈、胁迫或乘人之危等情形的，买受人可以主张撤销合同。

    关于已设有抵押的二手房买卖合同的效力问题，司法实践中存在不同观点：一是已设有抵押的二手房买卖合同是无效的；二是在抵押物转让制度上，我国现有法律规范经历了一个从严格限制到逐渐宽松的演变过程，设有抵押权的二手房买卖合同是有效的。目前，学界和司法实践都认同第二种观点。

    《物权法》第191条第2款规定：“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”但该规定在性质上不宜理解为效力性强制性规范，违反该强制性规范不影响买卖合同的效力，只对合同是否能够继续履行产生影响。并且，当事人在签订合同时往往对于房屋是否设定有抵押权是清楚的，双方在合同中一般都约定由买受人支付部分购房款以消灭抵押权，按此约定合同是能够继续履行的，当事人主张合同无效多是因房屋价格波动利益驱动所致。因此，依据合同自由和诚信原则，房屋抵押权存续期间，出卖人未经抵押权人同意转让抵押房屋的，不影响房屋买卖合同的效力。

该文章已同步到：